【案例探討】A公司生產(chǎn)魔芋以不合格冒充合格案

一、案情介紹

2009年10月，甲市質監(jiān)局根據(jù)舉報對A公司進行檢查，在成品庫發(fā)現(xiàn)一批該公司生產(chǎn)的、明示添加有食品添加劑氫氧化鈣的內銷魔芋凝膠食品，包裝明示合格品，數(shù)量2000箱，尚未對外銷售，價格20元/箱，貨值金額40000元?，F(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)尚未使用的氫氧化鈣。立案調查后證實，A公司于2007年12月5日取得魔芋食品生產(chǎn)許可，尚在有效期內。經(jīng)查詢，魔芋食品目前尚無食品安全標準，A公司執(zhí)行企業(yè)標準。從庫存待銷附合格證產(chǎn)品經(jīng)抽樣檢驗，PH指標超標，判為不合格產(chǎn)品，查閱A公司的自檢記錄，發(fā)現(xiàn)該批產(chǎn)品自檢時PH值已被檢出超標。A公司對產(chǎn)品不合格結果無異議，但稱，該批魔芋食品中添加的氫氧化鈣系外省某市B公司生產(chǎn)，已經(jīng)使用完畢。A公司向執(zhí)法人員提供了B公司的特種食品衛(wèi)生許可證復印件。經(jīng)核實，B公司并未取得生產(chǎn)食品添加劑氫氧化鈣的許可，該衛(wèi)生許可證系偽造。

該案在討論過程中形成以下幾種不同意見：

第一種意見：GB2760-2007《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》以列舉的方式規(guī)定了食品添加劑的使用原則、允許使用的食品添加劑品種、使用范圍及最大使用量或殘留量。該標準未規(guī)定氫氧化鈣作為酸度調節(jié)劑或凝固劑可以在魔芋食品中使用，即為禁止使用。A公司的行為違反了《中華人民共和國食品安全法》第四十六條之規(guī)定，應當依據(jù)第八十六條第（三）項規(guī)定給予該公司行政處罰。

第二種意見：A公司未嚴格履行原輔材料進貨查驗義務，使用了無證企業(yè)生產(chǎn)的氫氧化鈣食品添加劑，違反了《食品安全法》第三十六條規(guī)定，應按照該法第八十六條規(guī)定行政處罰。

第三種意見：A公司應當受到行政處罰，但不能適用《食品安全法》，理由是GB2760-2007標準不是食品安全標準，是強制性衛(wèi)生標準，應當按照《國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第四條規(guī)定進行行政處罰。

第四種意見：A公司2007年取得食品生產(chǎn)許可時，GB2760-2007標準雖已出臺，但于2008年6月1日才實施。該標準把氫氧化鈣劃分成食品添加劑（酸度調節(jié)劑）和加工助劑兩種功能，對A公司實施許可審查時，是按照加工助劑進行認定的。A公司在生產(chǎn)魔芋食品中添加氫氧化鈣雖發(fā)揮調節(jié)酸度和增稠凝固功能，但根據(jù)行政許可信賴保護原則，不宜追究A公司責任。A公司以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的違法事實成立，應按照《產(chǎn)品質量法》第五十條規(guī)定處罰。

二、案件分析

筆者傾向于第四種意見結論。本案涉及新舊標準銜接、行政處罰與行政許可信賴保護、食品添加劑專業(yè)知識和魔芋食品行業(yè)現(xiàn)狀等問題。必須一一剖析，尋求既合法又合理的處理方式。

（一）關于食品安全標準問題

根據(jù)全國人大法工委《對國家質檢總局關于商請明確食品安全標準有關法律適用問題的函的意見》（行復字[2010]6號），在食品安全國家標準未公布以前，應執(zhí)行現(xiàn)行的食用農產(chǎn)品質量安全標準、食品衛(wèi)生標準、食品質量標準和有關食品的行業(yè)標準。對生產(chǎn)經(jīng)營不符合這些標準的食品等違法行為進行查處，適用食品安全法的有關規(guī)定；食品安全法未作規(guī)定的，適用其他有關法律的規(guī)定。由此可以認為，在相應的食品安全標準出臺并實施之前，食品生產(chǎn)企業(yè)使用食品添加劑有違反GB2760-2007標準行為的，可以按照《食品安全法》的有關規(guī)定進行行政處罰。因此，第三種意見是錯誤的。

（二）關于食品添加劑和加工助劑問題

GB2760-2007標準規(guī)定，食品添加劑是為改善食品品質和色、香、味，以及為防腐和加工工藝的需要而加入食品中的化學合成或者天然物質。營養(yǎng)強化劑、食品用香料、膠基糖果中基礎劑物質、食品工業(yè)用加工助劑也包括在內；食品工業(yè)用加工助劑是保證食品加工能順利進行的各種物質，與食品本身無關。如助濾、澄清、吸附、潤滑、脫模、脫色、脫皮、提取溶劑、發(fā)酵用營養(yǎng)物質等。因此，食品添加劑的概念有廣義和狹義之分，廣義的食品添加劑包括加工助劑。狹義的食品添加劑則區(qū)別于加工助劑，指著色劑、防腐劑、酸度調節(jié)劑等特定內涵的添加劑。

GB2760-2007標準規(guī)定氫氧化鈣是加工助劑，未限制使用范圍。同時又規(guī)定氫氧化鈣是酸度調節(jié)劑，目前尚未允許在魔芋食品中使用。那么，氫氧化鈣在魔芋食品中究竟是酸度調節(jié)劑還是加工助劑呢？筆者認為可以從氫氧化鈣的特性、魔芋食品工藝和行業(yè)觀點三個方面進行考量：（1）氫氧化鈣化學式為Ca(OH)2，俗名熟石灰或消石灰，是一種白色粉末狀固體。食品級氫氧化鈣主要成分是石灰通過加工提煉去掉重金屬等有害物質而成，因強堿性和溶解性小等特點，廣泛應用于魔芋食品生產(chǎn)行業(yè)，發(fā)揮PH值調節(jié)和凝固作用；（2）魔芋凝膠食品一般通過魔芋精粉加水膨化、添加氫氧化鈣精煉、加熱凝固制形等流程環(huán)節(jié)而成，并無氫氧化鈣組分排出工序；（3）中國園藝學會魔芋協(xié)會在對《魔芋凝膠食品》（GB/T）標準的編制說明中，明確擬參考GB2760的規(guī)定以及根據(jù)魔芋凝膠食品加工工藝的需要，把氫氧化鈣列入《魔芋凝膠食品》標準中作為酸度調節(jié)劑，最大使用量規(guī)定為“按生產(chǎn)需要適量使用”。筆者認為，氫氧化鈣在魔芋食品加工中應當認定為酸度調節(jié)劑而非加工助劑。

從表面上看，A公司生產(chǎn)魔芋食品使用氫氧化鈣作為酸度調節(jié)劑的行為確實違反了GB 2760-2007的強制性規(guī)定，那么是否就能依據(jù)《食品安全法》進行處罰呢？筆者認為不能一概而論，本案存在一定的特殊性。

（三）關于行政許可信賴保護問題

經(jīng)查，A公司2007年申請魔芋食品生產(chǎn)許可時，GB2760-2007標準雖已發(fā)布，但尚未實施。而原GB2760-1996標準一開始就把氫氧化鈣列為加工助劑，后在衛(wèi)生部添加劑擴項公告中又規(guī)定了氫氧化鈣的酸度調節(jié)劑功能。但GB2760-1996標準對于食品添加劑和加工助劑的界定存在交叉和模糊。以舊標準中的氫氧化鈉為例，既歸在“酸度調節(jié)劑”類別，又在對應的“使用范圍”內將之列為“加工助劑”，且不限制用量。正是由于概念的不確定性，行政許可實施部門在進行魔芋食品生產(chǎn)許可審查時，把氫氧化鈣列作為加工助劑，未按酸度調節(jié)劑或增稠劑審查，A公司取得了魔芋食品生產(chǎn)許可后，一直按通過審查的工藝流程生產(chǎn)，未曾改變。《行政許可法》第八條第一款規(guī)定“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。”該條款規(guī)定體現(xiàn)了行政許可的信賴保護原則。如果行政許可朝令夕改，或者企業(yè)按行政許可條件要求組織生產(chǎn)經(jīng)營反而受到行政處罰，勢必對法律秩序和權利形成難以估量的破壞。企業(yè)對于法律的信賴利益必須得到嚴格保護。

當然，信賴保護原則規(guī)定行政機關不得擅自改變或者撤回生效的行政許可，并不等于一律不得改變或者撤回?；诜ǘㄊ掠桑勒辗ǘǔ绦?，有權行政機關可以變更、撤回行政許可?！缎姓S可法》第八條第二款規(guī)定了行政機關可以依法變更或者撤回行政許可的兩種情形：一是行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章被修改或者廢止；二是頒發(fā)行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。即便如此，由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償。

就本案而言，筆者認為，GB2760-2007對氫氧化鈣雙重功能屬性的劃分，更多是技術層面上的，未涉及食品安全性或公共利益等重大事項，不足以導致原行政許可的改變或撤回，當然更不能直接予以行政處罰。因此，第一種意見也是不妥當?shù)摹?/p>

（四）行業(yè)需求與規(guī)范滯后之間的矛盾問題

事實上，我國民間制作和食用魔芋凝膠食品已有2千年的歷史。因為魔芋食品必須在堿中才能凝固，自古以來在魔芋凝膠食品制作過程中都要使用堿。使用氫氧化鈣制造出的魔芋凝膠食品，從凝膠、口味、色澤和經(jīng)濟性幾方面均優(yōu)于其它堿，且鈣離子還可以被人體吸收。另一方面，制成的魔芋凝膠食品又必須浸泡在液體中保存，因此氫氧化鈣又起到酸度調節(jié)劑的作用。在美國、日本等發(fā)達國家，氫氧化鈣是魔芋食品行業(yè)公認使用的堿（酸度調節(jié)劑），對氫氧化鈣作為添加劑使用時無使用范圍和使用量的限制。

在GB 2760-2007標準中，氫氧化鈣作為酸度調節(jié)劑可用于乳粉、奶油粉及其調制品，以及特殊人群（嬰幼兒、孕婦）的配方食品中，且未規(guī)定限用量，可按生產(chǎn)需要適量使用。衛(wèi)生部監(jiān)督局在2010年7月5日公開征求《食品工業(yè)用加工助劑使用原則和規(guī)定》的意見，在征求意見稿中氫氧化鈣仍被列入30種可在各類食品加工過程中使用的食品工業(yè)用加工助劑中。由此可見，食品添加劑氫氧化鈣的安全性是毋庸置疑的。但是，目前我國對氫氧化鈣生產(chǎn)、使用的規(guī)范化管理卻還有很大的提升空間。工信部在2009年12月4日發(fā)布了HG/T4120-2009《工業(yè)氫氧化鈣》標準，該標準于2010年6月1日實施。之前，沒有規(guī)范氫氧化鈣的國家或行業(yè)標準。此后，衛(wèi)生部在2010年12月21日才出臺了食品安全標準《食品添加劑氫氧化鈣》（該標準從2011年2月21日起施行）。目前，國家尚未開始對食品添加劑氫氧化鈣實施生產(chǎn)許可證管理。故不能得出涉案氫氧化鈣不符合食品安全標準要求的結論，所以第二種意見也是錯誤的。

綜上，在魔芋凝膠食品中添加氫氧化鈣是工藝必需，氫氧化鈣在功能屬性上又存在酸度調節(jié)劑和加工助劑概念之爭。再則，A公司確實一直按照已通過生產(chǎn)許可審查的加工工藝進行生產(chǎn)，因此不宜從企業(yè)違法使用食品添加劑的角度追究其責任。筆者更傾向于第四種意見。A公司生產(chǎn)魔芋食品以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，違反了《產(chǎn)品質量法》第三十二條規(guī)定，應當按照第五十條規(guī)定處罰：責令停止生產(chǎn)不合格產(chǎn)品，沒收不合格的庫存產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額50%以上3倍以下罰款。對于A公司未能嚴格履行原材料進貨把關義務的違法行為，應當依據(jù)《食品安全法》規(guī)定責令改正，不能直接行政處罰。

三、案件辦理啟示

國家對食品安全的重視提升到了前所未有的高度，政府關心、社會關注、百姓關切。質監(jiān)部門作為食品生產(chǎn)安全領域的主要執(zhí)法監(jiān)管部門，必須時刻把百姓食品消費安全放在首位，按照法律法規(guī)規(guī)定和國家食品安全整治行動的有關要求，嚴厲打擊食品安全違法行為。

與此同時，執(zhí)法監(jiān)管部門要正確把握趨緊的食品整治政策與執(zhí)法辦案本身公平公正問題。如果說合法性是行政執(zhí)法的根本要求，那么合理性就是行政執(zhí)法的落腳點。依法打擊企業(yè)違法行為和積極保護企業(yè)合法權益是一對辯證的關系，有時兩者間的區(qū)分也并非涇渭分明。當滯后的法律規(guī)范不能很好地調整紛繁復雜的社會經(jīng)濟活動時，行政執(zhí)法人員應當從最基本的依法行政原則出發(fā)，作出正確合理的價值判斷和行為取向。惟其如此，才能真正地構建和諧的行政法律關系。