如何區(qū)分虛假宣傳與虛假廣告

某藥房連鎖有限公司虛假宣傳案

基本案情：

2020年1月，某市市場監(jiān)督管理局對某藥房連鎖有限公司總店經(jīng)營場所進(jìn)行現(xiàn)場檢查時，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人銷售的xx牌口罩價格標(biāo)簽上標(biāo)注商品名稱“xxN95口罩”，而經(jīng)實際查驗，當(dāng)事人銷售的是隨棄式面罩，規(guī)格為xx牌無呼吸閥 KN90 2002型，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)為GB2626-2006 KN90，過濾非油性顆粒物90%以上，屬于KN90口罩，而并非是當(dāng)事人價格簽標(biāo)注所稱的N95口罩。

當(dāng)事人將標(biāo)有濾料N95級的KN90口罩，在商品標(biāo)價簽上標(biāo)注“xxN95口罩”對外銷售，誤導(dǎo)消費者，擾亂了防控新型冠狀病毒肺炎傳播的工作及正常的市場秩序，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定，構(gòu)成虛假宣傳違法行為。某市市場監(jiān)督管理局依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定，對當(dāng)事人作出罰款20萬元的行政處罰。

簡要分析：

本案是一起典型的虛假宣傳案例。某市市場監(jiān)督管理局在查清事實的基礎(chǔ)上，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定，認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成虛假宣傳違法行為，并依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定，對當(dāng)事人作出處罰。本案認(rèn)定事實清楚，適用法律準(zhǔn)確。

辦理虛假宣傳案是基層執(zhí)法的一個難點，這些難點集中表現(xiàn)在虛假宣傳的認(rèn)定、虛假宣傳與虛假廣告的區(qū)分、虛假宣傳案件的法律適用等多個方面。

一、虛假宣傳的概念及認(rèn)定。《廣告法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”本條規(guī)定，實質(zhì)上給出了“商業(yè)廣告”的概念。與《廣告法》第二條第二款給出的“商業(yè)廣告”概念相對等，2018年1月1日新實施的《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。”與原《反不正當(dāng)競爭法》使用的“虛假表示”“虛假宣傳”等表述相比較，這里使用了“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”的表述，實質(zhì)上給出了“商業(yè)宣傳”的概念。也就是說，經(jīng)營者對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》禁止的虛假商業(yè)宣傳違法行為。這一違法行為相對于虛假廣告而言被實務(wù)界稱為虛假宣傳。

實務(wù)中，虛假宣傳認(rèn)定需注意以下幾點：

(一) 要有“欺騙、誤導(dǎo)消費者”的后果。《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款“欺騙、誤導(dǎo)消費者”的規(guī)定，明確了“商業(yè)宣傳”必須具備的后果要件，也就是說不引起“欺騙、誤導(dǎo)消費者”后果的商業(yè)宣傳，不屬于《反不正當(dāng)競爭法》禁止的范圍，無論宣傳內(nèi)容真實與否。如：四川閬中古城的宣傳片，有個妙齡少女說“我在閬中等著您！”依靠普通消費者的一般判斷力，完全能夠判斷出這一宣傳的本意是“歡迎您到閬中來”，不會誤解為“少女閬中等著我”。因此，不能認(rèn)定這一宣傳違法。

（二）把握“引人誤解”的情形。虛假宣傳的立法目的，在于禁止欺詐和誤導(dǎo)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)第八條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。”認(rèn)定“引人誤解”的宣傳，可以參照上述規(guī)定進(jìn)行。實務(wù)中注意，即使內(nèi)容真實但容易產(chǎn)生“誤導(dǎo)”的宣傳，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“引人誤解”的虛假宣傳。如某房地產(chǎn)銷售公司宣傳“買房子送家俱”，容易讓人誤解為“買房子送一套新家俱”，但實際上只是幫助買房人搬家，構(gòu)成“引人誤解的虛假宣傳”。

（三）注意過度宣傳的豁免?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)第八條第二款規(guī)定：“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。”一些明顯的過度宣傳，未能引起“欺騙、誤導(dǎo)消費者”后果的，也不能認(rèn)定為虛假宣傳。如某化妝品宣傳：“用某牌化妝品，使您50變18。”這樣的宣傳，消費者依靠日常生活經(jīng)驗和自身判斷力完全能夠做出準(zhǔn)確判斷，不會受到欺詐或誤導(dǎo)。因此，此類“不足以造成相關(guān)公眾誤解的”行為也不違法。

（四）掌握虛假宣傳的認(rèn)定方法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)第八條第三款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。”參照這一規(guī)定，虛假或引人誤解的宣傳的認(rèn)定，一點要堅持“普通化”的原則。就是以普通消費者的一般注意力來判斷，不能以專家、技術(shù)人員等特殊人員或使用專門研究等方法來判斷。

實務(wù)中，某一宣傳是否引起“欺詐、誤導(dǎo)”的后果，是否足以引人誤解，必要時可以采取調(diào)查問卷的方式進(jìn)行。為保證消費者獨立判斷，問卷一定要在隔離的狀態(tài)下單獨進(jìn)行，一般未產(chǎn)生誤解的消費者不超過30%的，就可認(rèn)定構(gòu)成虛假宣傳。實務(wù)界也有人提出超過20%的消費者產(chǎn)生誤解的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違法行為的存在。個人認(rèn)為，行政處罰本身就是對私權(quán)的強行干預(yù)，其目的是打擊少數(shù)人的違法行為，維護(hù)國家、社會及大多數(shù)人的法益，為避免在行政復(fù)議、司法審查等環(huán)節(jié)陷入被動，本著保護(hù)“大多數(shù)人法益”的目的，以大多數(shù)人的判斷作為標(biāo)準(zhǔn)比較合適。當(dāng)然，這一做法有待實務(wù)中進(jìn)一步檢驗和總結(jié)。

二、虛假宣傳與虛假廣告的區(qū)別。廣告是宣傳的一種形式，廣告宣傳是商業(yè)宣傳的一種，廣告宣傳與商業(yè)宣傳本無區(qū)分的必要，實務(wù)界之所以要強調(diào)兩者的區(qū)別，源于我國對廣告的特別立法，——我國是世界上少數(shù)幾個單獨制訂《廣告法》的國家之一。

理論上，虛假宣傳與虛假廣告的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面：從字面來看，虛假宣傳與虛假廣告是包含與被包含的關(guān)系，虛假宣傳的范圍更廣，廣告只是宣傳的一種形式；從立法來看，虛假宣傳與虛假廣告的法律依據(jù)分別是《反之當(dāng)競爭法》和《廣告法》，兩者分別受《反之當(dāng)競爭法》和《廣告法》調(diào)整；從執(zhí)法來看，虛假宣傳與虛假廣告存在法律上的競合，如何適用《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》，成為基層執(zhí)法的難點問題。

實務(wù)中，要想規(guī)范查處虛假宣傳案件，界定相關(guān)違法行為是虛假宣傳還是虛假廣告是前提。讓基層執(zhí)法人員來區(qū)分虛假宣傳和虛假廣告，實質(zhì)上是很困難的一件事，必須掌握其要領(lǐng)。

（一）宣傳的主體不同。商業(yè)廣告是由商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布的，違法主體包括宣傳自己推銷的商品或提供的服務(wù)的經(jīng)營者（廣告主）及相關(guān)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，但不包括宣傳他人商品或服務(wù)的經(jīng)營者；廣告主直接發(fā)布虛假廣告的，違法主體就是經(jīng)營者本身。商業(yè)宣傳的違法主體是虛假宣傳的經(jīng)營者，一般不包括廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，但包括宣傳他人商品或服務(wù)的其他經(jīng)營者。對他人商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳的，只能依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》定性處罰，而不能依據(jù)《廣告法》進(jìn)行處罰。

（二）宣傳的方式不同。商業(yè)廣告是指通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的行為。一般來講，廣告宣傳不包括“在商品上”和廣告之外的“其他方式”，但實務(wù)界普遍認(rèn)為商品包裝上除法律、國家標(biāo)準(zhǔn)要求必須標(biāo)注的事項外，其他內(nèi)容若符合廣告特征的，適用廣告法進(jìn)行監(jiān)管，總局也有類似內(nèi)容的答復(fù)。因此，這里只談廣告之外的“其他方式”，主要包括：

1.雇托誘導(dǎo)，即雇傭他人誘導(dǎo)消費者；

2.虛假演示，即在經(jīng)營場所現(xiàn)場演示；

3.虛假標(biāo)注，即在經(jīng)營場所對商品作虛假的文字標(biāo)注；

4.虛假講座，即舉辦講座，進(jìn)行虛假宣傳；

5.其他虛假宣傳，如為吸引消費者關(guān)注自己網(wǎng)站，擅自對他人商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳；發(fā)放虛假的商品說明書、使用手冊；現(xiàn)場對商品和服務(wù)進(jìn)行虛假解釋、說明等等。

（三）表現(xiàn)形式不同。廣告宣傳需要通過一定媒介和形式，也就是說廣告內(nèi)容要通過一定媒介和形式來發(fā)布，具有可復(fù)制性；而商業(yè)宣傳不一定具有可復(fù)制性。廣告宣傳是針對經(jīng)營者自己推銷的商品或提供的服務(wù)，表現(xiàn)形式更具體、更直接；而商業(yè)宣傳不一定是針對商品或服務(wù)，內(nèi)容更寬泛、更宏觀，如宣傳企業(yè)文化、介紹企業(yè)情況等內(nèi)容，一般應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)宣傳。另外，依據(jù)原工商總局《關(guān)于依據(jù)〈反不正當(dāng)競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關(guān)問題的答復(fù)意見》(工商競爭字〔2013〕174號)的規(guī)定，企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布虛假、不真實的企業(yè)簡介信息屬于引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定定性處罰。

三、虛假宣傳案件的法律適用。毫無疑義，從法律適用原則來講，相對于《廣告法》而言，《反不正當(dāng)競爭法》是一般法；而從立法目的和地位來講，相對于其它法律而言，《反不正當(dāng)競爭法》是一部“兜底法”。因此，按照“特別法優(yōu)先”的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《廣告法》，《廣告法》及其它法律沒有規(guī)定的，可以適用《反不正當(dāng)競爭法》。另外，《反不正當(dāng)競爭法》第二十條明確規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。”這一規(guī)定進(jìn)一步明確了《廣告法》優(yōu)先適用的法律原則。實務(wù)中需要把握的是，屬于廣告的虛假宣傳，才依照《廣告法》的規(guī)定處罰；不屬于廣告的虛假宣傳，應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》處罰。