遏制“二選一”亂象仍需完善相關法律

最近，有兩家電商平臺因爭奪入駐商家發(fā)生矛盾。事情的真相到底如何，目前并無確切說法，但兩家平臺糾纏，卻引發(fā)業(yè)內對電商領域存在已久的“二選一”問題的強烈關注和再討論。

回顧過去發(fā)生過的“二選一”爭執(zhí)，人們發(fā)現(xiàn)，不少過去的“受害者”會變成“施害者”，而一些“施害者”也會變成“受害者”，這種變化，令人唏噓，也讓人擔憂：“二選一”亂象若不能得到有效遏制，整個電商領域會否走上“易糞相食”的不歸路？

所謂“二選一”，是指一些電商要求入駐商家只能在該平臺提供商品或服務，不得或者變相要求商家不得同時在其他平臺經營。這種做法與經濟學中常提到的“獨家交易”具有類似屬性，但也有細微區(qū)別。有法律界人士認為，傳統(tǒng)的獨家交易并不必然違法，通常事先設定的獨家交易或者限制性交易條件，屬于企業(yè)的經營自主范圍。就電商領域來看，如果平臺事先與商家進行了溝通，明確約定商家“二選一”可獲得平臺的資金、流量、推廣等扶持，此類行為可視為獨家交易，并不能認定為不合法；若事先雙方沒有約定，而是平臺單方面通知商家必須“二選一”，且后者未能獲得前者給予的優(yōu)惠條件，那么平臺的這種做法就涉嫌違法。

不過，在我國當下的法律語境中，對電商領域“二選一”的屬性判定還存在不清晰的地方，不管是在立法層面還是在執(zhí)法、司法層面，均會遇到一些問題。大多數(shù)法律界人士認為，電商平臺推行“二選一”的做法，表面看有實施市場壟斷之嫌，但若適用《反壟斷法》對這種行為進行調查，難度很大。該法第17條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位的行為。但該條對“市場支配地位”的解釋卻抬高了其實際執(zhí)行的門檻——“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位”。這一苛刻的前提條件，導致反壟斷法只能適用于處置少量“二選一”行為。事實上，自反壟斷法誕生之日起，就面臨著如何對復雜經濟行為進行壟斷認定的難題，而在互聯(lián)網(wǎng)經濟等新經濟模式領域，判定條件更復雜。截至目前，我國還沒有出現(xiàn)一起互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷行政執(zhí)法查處案例。

除《反壟斷法》，在我國《反不正當競爭法》和《電子商務法》中也可以找到規(guī)制“二選一”的條款。不過，有法律人士表示，就《反不正當競爭法》而言，雖然大多數(shù)“二選一”行為可被視為一般性不正當競爭行為，但一般性不正當競爭行為卻沒有相對應的行政法律責任，因而執(zhí)法機關無法直接依據(jù)該法處罰相關電商平臺企業(yè)。《電子商務法》施行以來，其第35條被寬泛地界定為禁止“二選一”行為的條款，但這一條款所禁止的行為相對應的行政法律責任較輕，因而它無法對濫施“二選一”行為的電商平臺企業(yè)產生足夠的威懾力。而且，現(xiàn)在電商平臺大都意識到實施“二選一”存在法律風險，因而在使用這一方式時變得更加隱蔽，比如采取言語暗示及流量封鎖、搜索降維等“技術暴力”手段，變相強迫商家接受這一要求。

看來，要遏制電商領域“二選一”亂象，推動整個行業(yè)規(guī)范發(fā)展，還要進一步完善相關法律法規(guī)，在商家頭頂懸起一把具有現(xiàn)實威懾力的達摩克利斯之劍。立法層面，應考慮對現(xiàn)行《反壟斷法》等法律進行修訂。一方面，對一些關鍵概念作出符合互聯(lián)網(wǎng)特征特別是電商交易特征的新解讀，注入新的考量因素，甚至創(chuàng)設出新的概念；另一方面，降低適用該法相應條款的門檻，比如借鑒德國《反限制競爭法》的模式，引入規(guī)制“濫用相對優(yōu)勢地位行為”的條款，并設定相對嚴苛的行政法律責任。

在法律法規(guī)條款明確“不能怎么干”（即禁止性條款）的同時，還要明確“干了會怎樣”（即懲戒性條款），讓商家知道什么是錯及犯錯的嚴重后果，同時，也讓執(zhí)法機關和司法機關擁有清晰有力的執(zhí)法和司法依據(jù)。而執(zhí)法機關在有法可依的前提下還要執(zhí)法必嚴，強化前置性與穿透式監(jiān)管，主動開啟針對電商平臺企業(yè)“二選一”行為的調查活動，并借助科技監(jiān)管模式實現(xiàn)對“二選一”行為的回溯性調查與取證。此外，還可以通過設置正面清單、存疑清單與負面清單方式，為電商平臺企業(yè)設定清晰的“二選一”行為合規(guī)指南。司法機關也要在長期實踐基礎上，設定關于“二選一”行為合法與否的細化評判標準，并逐步解決由“二選一”行為所導致的“消費者群體福利損失的量化計算問題”，以及“損害賠償?shù)墓椒峙鋯栴}”。